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[何良平、陈晓东]南充市锦绣北湖小区业主委员会诉四川宏凌实业有限公司、南充盛华堂商业管理有限公司违约赔偿纠纷一案一审代理词

南充市锦绣北湖小区业主委员会诉四川宏凌实业有限公司、南充盛华堂商业管理有限公司违约赔偿纠纷一案一审

  代   理  词

合议庭

根据《律师法》、《民事诉讼法》之规定,四川泰宇律师事务所接受被告四川宏凌实业有限公司、被告南充盛华堂商业管理有限公司委托,指派何良平、陈晓东律师担任原告南充市锦绣北湖小区业主委员会诉其违约赔偿纠纷一案的代理人参加诉讼,现就本案提出如下代理意见,请合议庭采信:

一、原告对本案讼争事项不享有诉权,不是适格的诉讼主体,依法应驳回原告的起诉。

(一)、原告仅对与物业管理活动有关的纠纷享有有限诉权。

1、原告本身的性质及职权定位。

1)、原告系锦绣北湖小区业主大会选举的业主委员会,性质是小区业主大会的执行机构,是业主的一个自治机构,其职权来源于业主大会。按国务院《物业管理条例》第十一条、第十五条和《四川省物业管理》第二十四条、二十七条之规定,业主委员会的职权范围仅限于与物业管理有关的事项,国务院《物业管理条例》第十九条更明确对业主大会、业主委员会作出“不得作出与物业管理无关的决定,不得从事与物业管理无关的活动”的禁止性规定。

2)、根据国务院《物业管理条例》第十一条、第十五条和《四川省物业管理》第二十四条、二十七条对业主大会、业主委员会职权的规定,业主大会的职权是制度和修改业主大会议事规则、管理规约,选举、更换业主委员会成员,选聘、解聘物业服务企业,筹集、使用专项维修资金,改建、重建建筑物及附属设施,法律法规或议事规则确定由业主大会决定的其他事项。业主委员会的职权是召集业主大会会议,报告物业管理情况,签订物业服务合同,了解业主意见,监督和协助物业服务企业履行物业服务合同,监督管理规约的实施,调解业主之间因物业使用、维护、管理产生的纠纷及业主大会赋予的其他职责。前述法律法规对业主大会、业主委员会的职权、职责都始终围绕在“与物业管理活动有关”的方面,与物业管理活动无关的方面法律法规没有给予任何权利。

2、依据法律法规对业主委员会的职权规定,最高人民法院司法解释和物权法仅赋予了业主委员会有限诉权,概括为:

1)、物业管理企业违反合同损害业主公共权益纠纷(见最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》法释【20098号第2条、第3条)。

2)、业主大会解聘物业服务企业的纠纷(见最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》法释【20098号第8条)。

3物业服务合同终止后,请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业用房及设施、有关资料和资金的纠纷(见最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》法释【20098号第9条)。

4)、物业管理中损害他人合法权益的纠纷(《物权法》第83条第2款和最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第15条)。

前述法律和司法解释赋予业主委员会的诉权都是与物业管理有关,对与物业管理无关的事项没有赋予业主委员会诉权,更没有赋予业主委员会享有针对业主房屋买卖合同权利及衍生权利的诉权,最高人民法院(2005)民一终字第12号民事裁定书对此早已作出明确认定。

(二)、原告已当庭确认本案是基于商品房买卖合同而产生的违约纠纷,已当庭明确诉讼主张为违约赔偿请求。按原告自己之请求,原告在本案不享有诉权,不是适格诉讼主体。

涉及绿地面积及绿地率等权利是业主依房屋买卖合同而取得的衍生权利。业主在依房屋买卖合同取得所购买建筑物专有部分的所有权,同时该房屋买卖合同关系还包含了享有要求开发商按约定或承诺的条件对小区进行建设的权利以及违反约定或承诺条件后的违约赔偿请求权。该权利虽然涉及公共权利,但该权利从根本上是业主房屋买卖合同权利的衍生权利,与法律直接赋予业主享有小区公共设施、物业用房、资料及资金移交等公共权利有显著区别。权利来源的不同必然导致权利行使的方式不同,对于法律直接赋予业主的公共权利,显然可以由业主自己行使,也可以由业主授权业主的自治组织---业主大会行使,但是对业主的合同衍生权利,则只能由业主自己主张和行使,任何单位和个人都无权取代业主行使。本案业主大会授权业主委员会以原告身份直接起诉参加诉讼已经超出业主大会的职责范围,业主大会的授权不能产生业主享有的合同权利转换的效果,不能导致民事诉讼主体的转移,故原告业主委员会无诉讼主体资格,其起诉应予驳回。

二、锦绣北湖小区绿地面积及绿地率符合规划条件,本案无挤占侵占绿地、绿地面积不够之事实。

1、挤占侵占绿地是指将本已规划为绿地的部分建设为车位从而导致绿地面积减少,但本案小区车位与绿地规划是同时进行且同时获得建设规划主管部门的审批,既不存在先规划绿地后将绿地建设为车位的事实,又不存在规划少量车位加建车位的事实,挤占侵占绿地之说不能成立。

2、小区总平设计图所标注的绿地面积7964.34平方米是设计单位简单地将总用地面积减去建筑物占地面积、道路占地面积、商业广场占地面积后得出的,该数据是设计单位未经严格按相关规范和市政街道实际怎样绿化计算的估量数据,该数据现存在两个主要问题,一是未考虑生态车位能不能100%计算绿地面积,二是文化路除商业广场外其余空地能不能绿化,对此设计单位已作出书面说明。故小区总平设计图所标注的绿地面积7964.34平方米不能作为本案认定规划绿地面积的依据。

3、小区的绿地建设是严格按照规划进行的。小区的实际绿化面积经过南充市园林管理处现场测量为7039.81平方米,该数据是绿化主管部门测绘的小区绿化竣工的准确数据。因绿化建设中市政不允许将临文化路的街道予以绿化,在临文化路的1880余平方米的空地中,除去500平方米的商业广场面积,剩余1380余平方米的空地只能以栽树的方式绿化,绿化面积尽最大可能只有500余平方米(树木最终被消防部门已影响消防安全移除),其余约880平方米不允许栽树、栽草绿化,导致总平图中7964平方米的绿地面积有约880平方米因政府原因不能绿化,绿化面积减少约880平方米。如果不考虑生态车位的绿地折算率,从总平图标注的7964平方米中扣除市政不允许绿化的文化路街道880平方米面积,小区可绿化面积实际也只有7000余平方米,而被告实际施工绿化的也是约7039平方米,与总平图面积一致,根本不存在绿地绿化面积不够的事实。

4、绿地竣工备案表中所标注的5791.81平方米绿地面积是没有计算生态车位面积的其余绿地面积。关于生态车位如何计算绿地面积问题,直到2014年南充市才出台《绿地率计算规则》,将生态车位按50%计算绿地面积,之前因没有相关规定,计算口径是混乱的,如本案的设计单位是按100%计算面积,园林管理处验收测量也是按100%统计绿地面积。因本案绿地面积计算是在计算规则出台之前,故不能以新的计算规则来计算确认被告绿地面积并以此称面积不够,不能以此认为被告侵占、挤占了绿地面积,同时,由于小区已移交使用4年之久,被告移交时的绿地绿化已被原告作了大量改变,故更不能以现在的状况来认为移交之时绿地面积不够。

综上,锦绣北湖小区总平图中标注的7964平方米中有约880平方米是市政不允许绿化,小区实际能够用于绿地的面积只有7000余平方米,被告四川宏凌实业有限公司严格按规划对7000余平方米的绿地进行了绿化并经过相关部门验收面积相符,故被告四川宏凌实业有限公司无侵占、挤占绿地面积或绿地面积不够的事实,从实体上原告之请求也不能成立,诉讼请求应予驳回。

三、被告南充盛华堂商业管理有限公司不是违约、侵权主体,不是本案适格被告。

1、庭审已查明,被告南充盛华堂商业管理有限公司是案涉小区的物业服务企业,不是小区绿地的建设单位,也不是小区绿地的施工单位,与原告没有绿地建设、施工的合同关系,不是可能承担违约责任的合同相对方,原告在违约诉讼中将与其没有合同关系的南充盛华堂商业管理有限公司列为被告于法无据。

2、依物业管理条例之规定,被告南充盛华堂商业管理有限公司的职责只是在开发商移交物业承接时依规定对物业公共部位、共同设施设备进行查验,接收相关资料,其后依物业管理条例规定和物业服务合同约定对小区的物业及场地进行维修、养护,管理、维护小区环境和相关秩序。审理中被告南充盛华堂商业管理有限公司已举证证明其按规定进行了承接查验,承接查验的绿地面积与园林管理处测量的面积一致,符合规划的大于等于25%的条件,故被告南充盛华堂商业管理有限公司已尽查验义务。

3、小区现在绿地面积已发生变化,该变化系原告决定的。

1)、小区大门被原告改建,绿地减少,

2)、临文化路的绿化树木包括小区大门外的园型造型所载树木因消防部门认为影响消防安全全部被移除,绿化面积减少至少500平方米以上,

32号楼临北湖宾馆一面所有树木和草坪均被原告要求拆毁,用于搭建自行车、电瓶车棚,毁损绿地面积不少于500平方米以上,

44号楼临北湖宾馆西北角游乐设施下面的绿地已被原告要求改为硬化,

54号楼西南角、3号楼东南角增建垃圾池,绿地被毁损,

61号楼临天赐名店通道树木全部被移除。

上述绿地变化均是在原告要求更改甚至原告自己主持更改所造成,由此导致的绿地面积减少责任既不可能由被告南充盛华堂商业管理有限公司承担,更不可能由与此毫无关系的被告四川宏凌实业有限公司承担。

综上所述,代理人认为,由于本案涉及的绿地面积纠纷属于业主商品房买卖合同的衍生权利,业主委员会的无权对业主的合同权利及衍生的共有权利以原告身份直接参与民事诉讼,故本案原告不具有诉讼主体资格,其起诉应被驳回。退一步讲,即使不考虑主体资格,被告四川宏凌实业有限公司在绿地建设中除了因政府部门不允许绿化的文化路临街约880平方米外,对剩余部分也已按总平图要求的面积约7000平方米进行了全部绿化,原告诉称的绿地绿化面积不足明显不是事实,至于在绿化竣工验收后移交给业主使用多年且原告要求更改、毁损的绿地,责任更不在被告,原告的诉请依法也应驳回。

  此致

顺庆区人民法院


          四川泰宇律师事务所律师:

         二〇一六年四月二十六日